ADESÃO A AÇÃO COLETIVA, POSTERIOR DESISTÊNCIA, É POSSÍVEL?

ADESÃO A AÇÃO COLETIVA, POSTERIOR DESISTÊNCIA, É POSSÍVEL?

Trata-se muito na doutrina do procedimento comum, do procedimento de execução, os recursos, mas pouco se fala e se estuda sobre o processo civil coletivo.  Há cursos de processo civil que se quer tratam do processo coletivo. Nas faculdades o quadro é pior. Em verdade, o tema é importantíssimo consoante nossa “evolução” judicial.

Como sabemos, nosso sistema judicial é uma verdadeira mistura do Civil Law, com Common Law. Tudo isso “abrasileirado” por constantes alterações legislativas que transformam o sistema judicial em uma genuína “ colcha de retalhos”.

 Como se sabe, após a emenda 45 os precedentes judiciais ganham outro patamar no sentido do poder de regulação. É bem verdade também que há juízes de primeiro e segundo grau que ainda são arredios ao cumprimento integral dos precedentes, preferindo que suas decisões sejam reformadas a curvar-se a alguns precedentes.

Os precedentes e sua vinculação nada mais são que uma tentativa de primeiro, uniformizar o “dizer o direito” da parte. Em segundo, visa evitar o ingresso e processamento de ações que já tem solução pacífica perante o Poder Judiciário. Então, podemos dizer que se trata de solução abstrata que ganhar contornos coletivos por sua vinculação.

Mas, é sabido também, que há um processo coletivo, independente, e de regras próprias. O qual se fosse encorajado, evitaria infindáveis demandas individuais que chegaram em tese ao mesmo ponto que uma demanda coletiva.

Contudo, é direito da parte aderir ou não a uma demanda coletiva. Optando por aderir, seu processo individual ficará suspenso para posteriormente servir como processo de execução da eventual sentença coletiva (conversão do feito) ou procedimento de liquidação. 

O ponto que nos chama atenção é a possibilidade (ou não) de desistir-se da adesão e retomar o andamento do processo individual paralisado/suspenso. Primeiro, devemos ter em conta que a adesão ao processo coletivo é solene nos autos do processo individual. O artigo 104 do CDC é bem elucidativo: “Art. 104 – “...não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. ”

 Estamos a tratar do princípio da integral liberdade de adesão ao processo coletivo. No qual, o indivíduo litigante individualmente deixará de exercer seu protestativo direito de ação, para unir-se a uma ação coletiva proposta por um dos atores legitimados que o represente. Perceba-se que se fala em “liberdade”. Isto porque, como dito, no art. 104 do CDC pode o indivíduo deixar de fazê-lo livremente. Quando não aderindo seguirá sua causa individual em continuidade e finalidade da prestação jurisdicional.

Consoante este apontamento, perceba que o indivíduo em nenhum momento é coagido ou forçado a aderir ao pleito coletivo. Por outro lado, parece bem razoável não querer permanecer no pleito coletivo. Os motivos determinantes pouco importam, pois para nenhuma parte envolvida haverá prejuízo.

Vamos a um exemplo. Imagine-se aderir a uma ação, e depois desentender-se com a entidade representativa, tornando-se insuportável a tratativa das questões atinentes ao processo coletivo. Bem, estamos diante de uma causa a meu sentir que poderia dar azo a desvinculação ao pleito coletivo.

Contudo, não parece ser acertado impor razões para desvinculação da ação coletiva. A desvinculação se dá justamente pela LIBERDADE da adesão. Certamente já se ouviu dizer quem pode mais, pode menos. Ora se há liberdade para aderir, há liberdade para deixar. Perceba-se que se trata de uma questão de escolha (liberdade). Desta forma, tomando por empréstimo as palavras dos Professores: Dr. Fredie Didier Jr, e Hermes Zanet Jr, que assentam:

“Outra questão diz respeito à possibilidade de revogação do pedido de suspensão em razão do arrependimento do indivíduo. Antonio Gidi entende ser possível tal revogação. A princípio não há óbice a essa possibilidade, mas, para que seja possível aceitá-la nos limites do devido processo, ela deverá ser devidamente informada em ambas as demandas (individual e coletiva), já que ao exercer a revogação a parte individual estará renunciando aos benefícios de eventual tutela favorável. ” Didier Jr Fredie, Curso de direito processual Civil: Processo coletivo, 12ª Edição, 2018, Salvador, JusPodivm, Página: 185.

Diante dessa caríssima lição, revela-se a possibilidade de retomada da marcha processual individual ordinária[1]. Concatenado a tudo que aqui fora tratado, há de se destacar ainda, que essa desvinculação possui a nosso sentir uma limitação conforme ensina o mestre Fredie Didier Jr, qual seja o trânsito em julgado da ação coletiva.

Explica-se. Havendo a adesão na ação coletiva a desvinculação somente pode ocorrer antes do trânsito em julgado. Isso porque, de forma lógica advindo o trânsito em julgado da sentença vinculará em definitivo àquele pronunciamento judicial coletivo. Nesse mote, tona-se impossível rediscutir na ação judicial individual os fatos e direitos já objeto do contraditório e cobertos pela imutabilidade do julgado.

Faz-se um apontamento que seria a situação fática do requerimento de desvinculação tenha se dado antes do trânsito em julgado, mas o Magistrado só deferiu o pleito após a certificação do transito em julgado da ação coletiva.

Vale destacar, que nesse caso vale a data do requerimento, pois anterior ao trânsito em julgado, e a saída do requerente em nada afetará o processo coletivo ou o processo individual. Destaca-se que o que não pode ocorrer é APÓS o trânsito ocorrer o requerimento de desvinculação, sob pena de ofensa a coisa julgada e a segurança jurídica.   

Devo apontar outro limitador que é o da preclusão. A saber que a adesão deve se dar 30 dias da ciência da existência da ação coletiva. Inobstante a isso, a desistência da adesão somente pode ser feita uma vez, para evitar a ida e vinda do processo em paralisação. O limitador é cabível a teor do art. 3º do CPC para preservar a razoável duração do processo, economicidade e efetividade.

 Também há um limitador formal baseado na boa-fé processual, que é a necessidade de notificar a parte que não compõe a lide individual. N’outra quadra, é desnecessária a notificação da parte adversa que compõe a lide individual, pois, uma vez que é parte e possui acesso a petição, e o fato da retomada processual em nada o prejudica.

Em suma, no nosso singelo entendimento é possível de descompatibilizar-se de uma ação coletiva e retomar o curso da individual por meio da desistência. Isto em homenagem ao princípio da liberdade de adesão coletiva, amplo acesso à justiça, razoável duração do processo, direito a jurisdição, entre outros.

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[1] À guisa de registro histórico, aponta-se ser este um antigo e pacifico entendimento doutrinário a saber que na edição 5ª, do mesmo livro de tutelas coletivas, às páginas 183 revela-se o mesmo entendimento deferindo a possibilidade de retomada processual individual. Porém, a obra em comento é datada de 2010, portanto, ainda na égide do Código processual de 1973. 

O papel se inverteu, somos servos do Estado, e buscamos a supremacia de seus interesses "Públicos"

Segurança jurídica, Leis de qualidade e um futuro jurídico previsível

Os últimos julgamentos do STF, quem vem trazendo reboliço no meio jurídico. Pelas manchetes fiquei aterrorizado ao saber que mesmo pendente de recurso a liberdade poderia ser provisoriamente tolida (prisão em segunda instância). Como que ao processado, a prisão fosse a regra e a liberdade a exceção. Mas como dizem o direito é dinâmico. Aprendi na faculdade com uma promotora (ferrenha) muito competente Drº Isabela, que o Princípio da presunção de inocência naquela época, agora princípio da não culpabilidade (artigo 5º, inciso LVII) era absoluto.

Daí conjugando aquelas palavras, com o que ia lendo, e vivendo cheguei a conclusão de que o promotor, o juiz, o advogado, em fim, todos! Não devem olhar para o réu como acusador, mas como uma espécie de "buscador, coletor" de justiça. Isso porque, considerando que a justiça que condena é a mesma que absolve. Contudo, após a decisão do Supremo - STF, minha tese que era realmente só minha, nem minha pode mais ser, pois superada pela palavra do guardião da Carta Maior.

Confesso que fiquei entristecido, pois foram tantas vidas perdidas para a conquista desse direito - garantia que agora se relativizaram a um "direito" e uso o "d" minusculo, pois recuso-me a conceber que o que foi conquistado a duras penas, e não só penas, foram: espadas, forças, fogueiras etc, se perda pela interpretação de um instituto que devia ser pétreo.

A qualquer um que se perguntar se o direito de viver á absoluto a resposta será sim! Todos temos o direito a viver. O mesmo ocorre quando com os demais direitos básicos. Todos tem direito de exerce-lo. Depois da afamada decisão do STF questiono o que é pétreo? Qual é a real proteção que tenho através da Constituição de 1988?

Aprendi, que a constituição era formada simples e basicamente por organização estatal e garantias individuais e coletivas. Isso com escopo supremo de reduzir o poder estatal, evitar que o cidadão seja massacrado pelo poder do estado. Ora, sabemos que há outros instrumentos processuais para manter alguém perigoso preso, o art. 312 do CPP é um exemplo. Porque não aperfeiçoar isso? E deixar a pecha de condenado para o trânsito em julgado.

Sempre preguei a relativização do poder estatal em detrimento do interesse realmente público. Esse interesse público que me refiro é aquele genuíno, não meia dúzia de pensamentos emanados de um político e que são executados sem que se busque realmente saber qual é o interesse público coletivo. No Brasil temos muita dificuldade de fazer algo a longo prazo, algo que passe de uma administração para outra temos "brasis" de quatro ou oito anos. Isso se reflete na qualidade legislativa e por consequência na qualidade de justiça que recebemos.

Temos hoje por assim dizer que há a inversão do interesse público, devemos atender ao interesse estatal, que ganha aos poucos espaços jurídicos importantes para intervir na vida do cidadão. O interesse "público" vai perdendo o objeto, e a máquina estatal se torna um monstro que precisa ser alimentado. Em outras palavras, o interesse que deveria emanar do povo, anseios, agruras etc são substituídas pela vontade de "plantão", aquilo que está em voga. Assim, direitos, proteções vão sendo suprimidos em nome de um estado passageiro e efêmero. Nossa constituição não foi feita para durar quatro ou oito anos. Precisamos de regras claras urgentemente.

 Esse atropelo a garantias percebi quando da permissão da troca de dados bancários com o fisco. O engraçado é que o TCU (órgão fiscalizador) não tem essa prerrogativa. Na verdade ninguém tem, até o juiz é limitado pela constituição federal. Só o fisco poderá faze-lo onipotente, e onisciente. O mais interessante de tudo é que a LEI COMPLEMENTAR Nº 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001 "revogou" ou melhor, mais tecnicamente relativizou uma clausula pétrea do artigo 5º, incisos X e XII da CF/88. E eu que achava que a C. F. Era rígida ou super-rígida.

Perceba-se, não se busca defender a impunidade sob pena de termos um leão fiscal vorás sobre nós. A lei tributária é outro emaranhado de regras, normas, resoluções e por aí vai... Repita-se precisamos de segurança. Parece que o estado sempre quer avançar para te pedir mais e mais aquela contribuição para fechar um rombo aqui outro ali.

Como bem disse o Min. Marco Aurélio, "dias tristes", pensei que tivesse acabado, nem mais habeas corpus se pode mais... Eu era fã do HC, esse era igual o remédio do vovô, servia para tudo e tudo curava. Não é atoa que é (era) o remédio heroico. Seu heroísmo terminou no STF. Sei que são muitos processos, sei que a demanda é grande, mas a justiça não é para uns ou alguns, é para todos.

Imagine-se pois, um país que prende sem ter a certeza da culpa, que nega rever sua palavra, que invade a privacidade (para empresas) e intimidade (para pessoa natural) onde vai parar? Em algum momento não me assustará uma proposta de constituição cesarista. Talvez a constituição deva deixar de ser cidadã para ser estatal, pois como um prato de sopa quente o estado vem diminuindo as defesas da população, sob o argumento da celeridade, eficiência, economia etc.

São palavras lindas, princípios norteadores da administração, contudo mais vale um governo moroso em parte, mas justo no fim. Melhor um judiciário lento, que ter o sentimento de injustiça estampado no rosto. Não prego burocracia, apenas condeno atropelos. Repudio uma eficiência ou economia às custas da injustiça e insegurança jurídica. Quiça em algum momento se buscará qualidade, proficiência e não apenas números.

 É fato que para tudo no direito existe uma roupagem de legalidade, contudo é o corpo nu que realmente importa. É o corpo e alma nu que vai ao cárcere, é ele que padece. Se por acaso parece que este que te escreve prega uma impunidade regada a infindáveis recurso, não é disso que se trata nossa ideia. Apenas justiça. Leis que não mudem de seis em seis meses, jurisprudências que vem e vão até parecendo que depende quem figura na capa do processo.

É verdade, estamos cansados de comprar o vade mecum de seis em seis meses. Precisamos de segurança jurídica isto é um corolário da justiça. O cidadão precisa de regras claras, o profissional do direito precisa de ter tranquilidade para amadurecer os pontos de vista. Temos até maio de 2020 106 emendas a constituição. Será que a constituição é tão ruim assim?

Com a máxima vênia a constituição é excelente, mas é inchada por disposições que não deveriam estar lá. Essas quantidade absurda de emendas só revela nossa sociedade que tem decisões "de plantão", impensadas, quase beirando a insanidade jurídica de tantas regras e mudanças de regra.
Temos todo um aparato aparentemente democrático, todavia, "o corpo" a constituição vem sendo em verdade despedaçada, os direitos básicos são rebaixados a meros informativos convencionais, valendo infelizmente a vontade momentânea. Há de se repensar o que pode ser relativizado na CF, e oque é imutável.

Meus votos é que do legislativo produza leis que durem, que sejam bem pensadas, e que o judiciário em especial o Supremo tenha uma jurisprudência firme, pois não aguentamos o vai e vem de posições jurídicas. E que por fim tenhamos paz para construir um Brasil que orgulhe os brasileiros.

Por Artur Félix

Diferença entre periculosidade e perigo/risco de vida

O que é perigoso? O que te expõe ao risco de perder sua vida?

Por Artur Félix

Sabe-se que todos nós corremos riscos e vivemos quase que constantemente em perigo de dano físico ou material, por isso muitas pessoas fazem seguros de vida, contra danos etc. No campo do direito deve-se ter como ratio essentialis que o Direito não se presta a estudar todos os fatos e situações da vida em sua completude, por mais positivista que seja o regime jurídico.

Nesse caminho, interessa para o Direito temas que tenham relevo social. Dessa forma, os institutos da periculosidade e do risco de vida se mostram aptos a denunciar que determinados fatos mereceram o olhar do direito tutelando e limitando condutas ou obrigando ações práticas.

Consoante essa premissa, observa-se que situações que nos expõe a perigo e a risco de vida, como andar de bicicleta, caminhar na rua, dirigir seu carro de passeio entre muitas outras situações, não são tuteladas pelo direito no sentido de que se tenha uma compensação monetária por essas atividades (expositora a risco). Isso porque, essas atividades decorrem do dia - dia, do comportamento mediano, moderno-natural na convivência em sociedade.

Por outro lado, existem situações de perigo ou de risco que ultrapassam a medida do razoável, o a medida do normal ou mediana. Não se trata de atividade normal do dia - dia, e por mais repetitivas que sejam, não fazem parte dos riscos expostos nas relações diárias do homem médio. Pouco importando as relações jurídicas que se fundam.

Em outras palavras, o risco de vida não está apenas fundado numa relação de trabalho, mas em todo risco que o ser humano é exposto. Ressaltando que essa exposição ao risco ou perigo não pode ser aqueles do dia-dia. Frente a isso, o Direito cria regras e compensações para o indivíduo que está nesse regime. Daí, inicia-se o estudo da periculosidade e do risco de vida.

Muitas pessoas entendem ser sinônimo o instituto da periculosidade e do risco de vida. Entretanto, singelamente a nosso sentir e na análise contida, trata-se de situações completamente diferentes. 

Inicialmente, é importante diferenciar quanto a gravidade. O Risco de vida trata-se de perigo constante/ininterrupto à vida (bem protegido na espécie), já a periculosidade trata-se de eminente e casual risco de dano (que podem ser dos mais diversos inclusive a vida em sua forma extrema) a integridade do agente.

Em outras palavras, quando se fala em risco de vida se está a afirmar que a atividade desempenhada normalmente tem a potencialidade de levar o agente a perder sua vida. Cito como exemplo o policial, o oficial de justiça que lidam diretamente com situações que podem constantemente lhes ceifar a vida. 

Em miúdos, já a periculosidade, depõe sobre um eventual dano a ser sofrido, e normalmente o dano vem de forma acidental. Exemplifico o marceneiro que lida com objetos cortantes, é uma atividade extremamente perigosa, mas medianamente não lhe impõe como o policial um risco constante de perder sua vida. É disso que se trata e sobre isso nos debruçamos a refletir.

É claro que em ambos os casos podem convergir para o fato danoso extremo, qual seja a morte. Destaca-se que no caso do risco de vida o fator extremo já é parte do espectro, já na periculosidade é algo inesperado. Assim, vislumbra-se que o primeiro já expõe o agente a esse dano extremo, já o segundo tem fatores extremos como consequências inesperadas. É muito importante sempre perguntar a possibilidade de dano extremo é constante? Aí teremos risco de vida. Se a resposta for diversa teremos atividade perigosa.

Quem está em risco de vida em razão da função ou cargo (Juiz, Oficial de justiça, Policial, etc), sofre constantemente a incerteza de que por ação de terceiro possa ter sua vida ceifada, sem que o agente em risco tenha contribuído para a situação de dano a vida. Essa é uma característica importante. 

Nessa linha, percebe-se que o agente no exercício da atividade (de risco)tem a certeza que corre risco de vida. Sendo essa uma das características fundamentais do risco de vida. Nesse caso, o estado de risco será sempre constante, incerto, imprevisível, porque isso decorre do cargo que ocupa ou da atividade desempenhada, assim, mesmo fora do serviço o agente está em risco de vida.

No caso de periculosidade, o estado (situação) de perigo não é constante, pois o agente se põe vez ou outra em situação de perigo, havendo intervalos entre essas situações de perigo. Cita-se o exemplo do caminhoneiro de cargas inflamáveis, no momento em que este está de folga não está em estado de perigo. Sendo assim, essa situação de periculosidade é momentânea, certa, previsível.

Ainda, salienta-se a diferenciação quantos a conduta do agente em perigo ou risco de dano, na periculosidade se o agente for imperito, negligente ou imprudente, suas ações o exporão a um ou mais perigos ou na pior das hipóteses ao resultado danoso extremo. Também, não se pode olvidar, que o agente em estado de perigo pode sofrer a ação de terceiro por negligencia, imprudência ou imperícia.

Conclui-se que nessa hipótese o resultado estará sempre na seara da responsabilidade do agente ou de terceiro. (Ex. o caminhoneiro de cargas inflamáveis um acidente dependerá da maneira que conduz o caminhão ou eventualmente terceiro agindo como já dito com imprudência, negligencia ou imperícia, ou Químico que pode distração mistura dois componentes e causa uma explosão.

A contrario sensu, o agente em risco de vida suas ações (conduta) não importam para evitar o risco ou o efeito danoso, pois o estopim do dano será sempre de terceiro, onde se apura o dolo ou a culpa desse agente causador.

Quanto a motivos de caso fortuito (raio, terremoto),à periculosidade se aplica, sendo um fato "normal" e "natural",imprevisível, incontínuo. Já para o risco de vida isso se aplica parcialmente visto que se trata intrinsecamente de atividade humana contra o agente em detrimento ao cargo ou atividade que desempenha. Ex 1. Eletricista que é atingido por um raio, nesse caso essa incidência é previsível para essa profissão ou atividade.Ex 2 Cientista que estuda tornados, é atingido por um e morre. Trata-se de fato previsível, apesar de ser ação da natureza.

Nessa mesma linha, o caso de Força Maior (ações humanas, roubo, furto) para a periculosidade não se aplica isso porque é atividade previsível, se enquadrando melhor ao risco de vida. Nessa toada, mostra-se racional concluir que o caminhoneiro de cargas valiosas está sujeito a risco de vida e não a periculosidade, sendo fator determinante a previsibilidade de um assalto. Cumpre demonstrar que aquele quem em função de seu cargo é assaltado (mesmo sendo fato fora da linha de suas atribuições, ou seja, sem ter conexão com o cargo ou atividade) corre risco de vida vez que revelado pelo cargo ou atividade, o risco já existente se exaspera/exacerba Ex. pessoa assaltada e o assaltante descobre que assaltado é policial, juiz, delegado, oficial de justiça etc.

Razão pela qual, a atual prática de se conceituar como sinônimos o risco de vida e a periculosidade é incabível ao meu sentir. Isso porque, quem está em risco de vida tem por iminente lesão sua vida, já quem está em periculosidade tem uma gama de resultados possíveis dependendo da gravidade do quadro fático.

Em linhas práticas, observa-se que uma pessoa que está jurada de morte ou sua atividade naturalmente o expõe a esse risco extremo em função de seu cargo ou da atividade, se priva de N atividades de forma constante. Já o agente que está em periculosidade, quando termina sua atividade perigosa volta a sua vida normal, fato que não ocorre no risco de vida.

Nesse sentido, observa-se ser possível haver a incidência dos dois para o mesmo agente Ex. Motorista de carro forte, Policial, Oficial de justiça. Todos esses, além de estarem em risco de vida constante (dentro e fora do trabalho) em função do cargo ou atividade, estão em estado de periculosidade isso porque no exercício da função estão expostos a toda sorte de ações danosas (agressão, lesão corporal, ect.)

A seu turno temos cláusula constitucional que assevera a necessidade de que haja a redução de riscos, por mais que seja voltada ao trabalho, numa interpretação teleológica este deve ser estendido a todo âmbito da convivência social como regra geral.Cita-se;

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;"

Exemplifica-se tal máxima: Exigir licenças para construção, necessidade de policiamento, vacinas, vigilância sanitária etc. são todas formas de redução de riscos e periculosidade de maneira geral. Mas como toda regra geral tem suas especialidade e exceções, deve-se ter um tratamento especial ´para aquele agente que se expõem mais a esses riscos que uma pessoa comum.

O que ocorre na prática, tanto nos julgados, quanto na legislação é que se coloca os dois institutos como sinônimos. Note-se que o TST já sinalizou essa diferença, mesmo não entrando no mérito da questão. A questão pode tomar contornos no direito Administrativo (servidores públicos) no direito do Trabalho (CLT).

Nesse sentido TST:

RECURSO DE EMBARGOS. NULIDADE DA DEC I SÃO PROLATADA PELA TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.Não existe a nulidade invocada porque a prestação jurisdicional foi devidamente entregue, fundamentadamente, com respeito aos princípios constitucionais garantidores da prestação jurisdicional previstos nos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Carta Magna. Embargos não conhecidos. ADICIONAL CONTRATUAL DE RISCO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM ADICIONAL LEGAL DE PERICULOSIDADE. Não há como se verificar a violação literal dos artigos invocados nas razões de embargos, quais sejam 7º, XXIII, da Constituição Federal e 193, § 2º, da CLT, pois esses preceitos não vedam expressamente a cumulação do adicional contratual de risco de vida e do adicional de periculosidade, devido por força de lei. Embargos não conhecidos.832CLT93IXCarta MagnaConstituição Federal193§ 2ºCLT (5607789619995045555 560778-96.1999.5.04.5555, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29/10/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 09/11/2007.)

Entretanto, por ora trata-se de uma singela opinião, e que deve ser discutida, pois como nos tempos passados onde se reunia para discutir uma tese e a posteriori submete-la ao fogo da crítica e argumentação, para no fim assentar sua força ou fragilidade. É o que fazemos agora, submetemos a você, para que pense no assunto de exponha sua opinião.

Autor: Artur Félix