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segunda-feira, 1 de outubro de 2012

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LIDB (LICC) - CONSIDERAÇÕES


LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LIDB (LICC)

·         DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:

A antiga Lei de Introdução ao Código Civil, hoje Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro busca em sua essência o balizamento de todos os ramos do Direito. Esse balizamento está contido tanto no direito público quanto no direito privado.  Com se sabe essa divisão de direito público e direito privado vem se relativizando à medida que a uma fusão entre as duas espécies  que se entrelaçam como o Código de Defesa do Consumidor, Lei de Locação etc.

Por conseguinte, obtém-se uma terceira espécie de direito sendo um direito privado e público ao mesmo tempo, por consoante sua inafastabilidade das relações sociais. Faz-se necessário saber o que é Direito Público e Privado. Direito público tem por principal característica a SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, isto é o bem comum e geral sempre será imperativo e norteador das decisões a serem tomadas na Administração Pública. De certo que, vários outros princípios se seguiram em virtude da aplicabilidade deste.  Como por exemplo: Princípio da moralidade, legalidade, igualdade, razoabilidade, eficiência, ampla defesa, dignidade da pessoa humana etc. Inegável que o Interesse público é o ponto de convergência de todos os outros princípios a serem aplicados no direito público.

Dessa maneira, podemos concluir que o direito público é o Direito das gentes, tem por objeto reger a sociedade de forma geral, impondo limites, regendo a relação entre o Estado e o particular, ou a relação entre os Estados, formando um verdadeiro “codex” de direito a ser observado por todos. Esse “codex” é formado pela constituição, pelas leis de um país, pelos tratados e convenções etc. Isso porque o direito púbico não se limita apenas a reger as relações internas, mas a externas também.

Assevera Carlos Roberto Gonçalves[1] citando Upiano[2]:

“Direito público é o que corresponde às coisas do Estado;”

Com forme já mencionado nos dias de hoje tem-se quase uma terceira espécie de Direito, que contém características tanto de público como de privado demonstrando que o direito público não é necessariamente de coisas do Estado.

Já o Direito privado segundo a clássica doutrina é a espécie que cuida do direito entre particulares como assevera Carlos Roberto Gonçalves[3] Citando Upiano:

“Direito Privado, o que pertence à utilidade das pessoas” [4]

Imperativamente nessa linha o direito privado assume um papel de balizador das relações privadas tendo como princípio basilar a AUTONOMIA DA VONTADE. O direito privado nessa visão nada mais é do que a normatização entre os particulares, ou seja, são livres para fazerem tudo o que a lei proibir.

·         UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E PÚBLICO:

Quanto à convergência de normas entre as espécies de direito (Público e Privado) Carlos Roberto Gonçalves ensina:
“Na verdade, o Direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em publico e privado somente por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é comum, encontrando - se com frequência nos diplomas reguladores dos direitos privados as atinentes ao direito público e vice-versa.” [5]

Entretanto, mesmo havendo esses pontos de convergências sempre haverá normas puramente de natureza regulamentar privada, e puramente natureza regulamentar publica. Portanto, é impossível negar que existe uma espécie de direito nas convergências legais entre o direito público e privado. Essa convergência pode-se dizer que se trata da reserva de direito comum e interesse entre os dois setores da sociedade.  Essa “reserva” ou direito é justamente o ponto de equilíbrio social. Dá-se o exemplo do CDC que tem ambos os direitos (público e privado), mas é extremamente necessário para manutenção da ordem social. O ECA é outro exemplo dessa convergência em nome do equilíbrio social. No futuro como a máxima vênia as posições contrarias o direito privado e publico passem a ser um, mas hoje temos apenas ensaios dessa unificação, nada significativo a ponto de exigir um ou outro (publico ou privado).

Dessa maneira temos  o direito público, direito privado e direito social comum, este ultimo é sem dúvida o ponto de equilíbrio, ou harmonizador entre os interesses públicos  e privados, bem como as relações entre –si. É a interseção  entre  as duas espécies de direito a garantia de equilíbrio e de continuidade da ordem social e a garantia mínima de justiça.

·         DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO:

Sabe-se que o direito propriamente dito nasce como o homem quando este se relaciona com outros seres humanos independentes de viverem ou não em sociedade. Exemplo disso  são os direitos dos escravos e prisioneiros  de guerra  nos grandes impérios da história. Por mais distante que sejam  da nossa realidade,  pode  se notar que existia um resquício de direito, por mais primitivo que seja.

Com a evolução do direito temos  as normas positivadas impondo uma conduta ou protegendo  outro direito, determinando condutas ou concedendo direitos.  Nada mais é da norma escrita. Nas palavras de Wander  Garcia:
 “ Direito objetivo é o complexo de normas  jurídicas  que regulam o comportamento  humano , prescrevendo uma sanção no caso de sua violação”[6]

Já o direito subjetivo trata-se da faculdade de exigir a proteção, ou ação em detrimento a uma suposta ameaça a um suposto direito legitimo.  Por conseguinte o direito subjetivo nada mais é que a faculdade de fazer ou não fazer na conformidade dos comandos legais.  Também nas  palavras de Wander Garcia:

“  Direito subjetivo é a permissão dada por uma  norma jurídica para fazer ou não fazer alguma coisa,  ter  ou não ter algo, incluindo a autorização para pedir ao estado que proteja tais direitos.”[7]
Como anteriormente dito, da existência de um direito público, privado e um outro que é a junção entre os dois, buscando o equilíbrio social e a manutenção da ordem jurídica. Nessa linha de pensamento tem-se também no âmbito do direito objetivo e subjetivo um direito mínimo que  independente de ser escrito ( positivado – objetivo) tem sua vigência. Sua subjetividade é erga homes, podendo qualquer individuo valer-se deste direito e exigir seu cumprimento. Podemos exemplificar a boa educação que não está escrita, mas se exige como requisito para convivência social. Da mesma maneira pode ser exigida ( subjetivo).

Essas concepções estão dispostas visto o grau de entendimento atual da sociedade. Por exemplo se não existisse o artigo 121 do CP, não seria aceito na conjuntura atual o homicídio. Nota-se daí que o direito a vida independente de  ser objetivo já é exigido e pode ser requerido subjetivamente. A proteção do meio ambiente, a família são conceitos que estão juridicamente inseridos na sociedade independente de serem objetivados por uma norma. Cai-se na antiga discussão entre jus positivismo e jus naturalismo, de certo não existe antinomia entre as duas visões pelo contrario, as duas teorias são cogentes. Como ensina  Caio Mário da Silva Pereira:

“se um é a fonte de inspiração do outro, não exprimem ideias antagônicas, mas, ao invés tendem a uma convergência ideológica, ou, pelo menos, devem procura-la, o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realize a ideia, e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição.” [8]

Dessa maneira, não há qualquer dificuldade em entender essa concepção e a vivencia entre essas correntes doutrinárias. Acertadamente ensina Carlos Roberto Gonçalves:

“Na realidade, o direito  subjetivo e  direito objetivo são aspectos da mesma realidade, que pode se encarada de uma ou outra forma. Direito objetivo é a expressão da vontade individual, e o direito objetivo é a expressão da vontade geral”[9] Tratando de LIDB,  é de se registrar que essa é autônoma ao Código Civil , mesmo estando acompanhando este. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: 

“ é o conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina  as principais normas jurídicas determinando seu modo de aplicação e entendimento, no tempo e no espaço.”[10]

·         Fontes do Direito:

Tema que não depende de muitas considerações visto a pacífica definição doutrinária brasileira de que as fontes são nessa ordem de aplicabilidade: A lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito. ( art. 4º da LIDB). Como subdivisão das fontes tem-se a jurisprudência e a doutrina. Ressaltando que a primeira é formal e a segunda informal. Lembrando que uma lei só pode ser revogada por outra lei da mesma hierarquia  ou de hierarquia superior, por afrontar um preceito constitucional. Recordando que o costume não revoga lei.

·         Vigência da Lei:

É de se anotar que a lei tem sua vigência com a sua publicação, ou seja, pela oportunidade ofertada a todos para que tenham ciência de que existe uma nova Lei regulamentando determinada matéria, fato, ou situação jurídica. Neste ponto, com a evolução da tecnologia, internet, televisão, radio, entre outros meios de comunicação, notadamente entendem alguns que ficou superado a publicação física das leis ou regulamentos sendo apenas necessária a veiculação em meio de comunicação de sabença geral.   Sem dúvidas essa premissa é acertada uma vez que o atendimento ao princípio da publicidade se perfaz justamente com o acesso do povo à informação independente do meio eleito. Com a ressalva de que esse meio seja eficaz para conhecimento de todos. Indubitavelmente trata-se de uma relativização da burocracia e formalidade e atendimento do princípio da publicidade e eficiência.

Para Caio Mário, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves a Lei tem um “ciclo natural vital”. Qual seja o seu nascimento, aplicação, permanência, revogação. Tratando-se do início de sua vigência, à continuidade e a cessação de sua vigência.[11] 

Data máxima vênia, ao nosso sentir no que tange a temporalidade da lei, e sua vigência espaço tempo, em detrimento ao ato jurídico perfeito (Art. 6º da LIDB, Art. 5º XXXVI da CRFB, Sum. Vinc. 1º do STF) essa nunca perde a eficácia, sempre terá força nas relações que se deram na sua vigência. Assim, mesmo sendo revogada, essa mantém sua eficácia naquele espaço e tempo. Perdendo a eficácia apenas para os eventos futuros à publicação da nova lei que a revoga. Em outras palavras lei é lei ao seu tempo e espaço, e nunca além deles. Mesmo pensamento às leis temporárias, que tem um termo, dispositivo resolutivo, dispositivo temporal etc. Exemplo: Imagine uma lei que obrige a todos tomarem vacina contra o viris H1N1, sob pena de multa, quando todos tiverem se imunizado essa lei não terá mais sentido, ou uma lei que regule o preço do feijão por um ano, no fim desse ano essa lei não é mais eficaz, porque perdeu sua obrigatoriedade. Esse fenômeno jurídico é chamado de “caducidade”.

Seria como tentar utilizar hoje uma máquina de escrever, mesmo tendo a impressora. Traduzindo, a máquina (lei) serviu a seu tempo e permanece lá, tudo que foi feito com ela( negócios jurídicos) permanecem, mesmo havendo a impressora (lei nova) que inutilizou praticamente seu uso.  O que quer - se apontar, é que a lei revogada não deixou de ser lei continua sendo lei, sem vigência presente e futura a partir da nova lei. Portanto dizer que a lei nova expurga a lei velha do ordenamento jurídico seria um erro. Mais técnico é dizer que a lei velha não tem mais eficácia para o presente e para o futuro e não que essa está expurgada como costumeiramente afirmamos.

Também, não se poderia deixar de falar na mesma linha de raciocínio merece uma atenção especial para a lei que tem sua eficácia suspensa pela declaração de inconstitucionalidade  pelo STF que pode ter efeito ex tunc ou ex nunc, dependendo do caso.

 É sabido que a declaração (decretação) de inconstitucionalidade não revoga a lei somente retira, suspende sua aplicabilidade / eficácia, tornando-a “morta” para efeitos jurídicos. Ou seja, a lei existe, mas não tem eficácia,  mostra-se um fenômeno diferente ao instituto da revogação tácita ou explicita. Isso porque, somente o senado na forma do art. 52 X da CRFB pode retirar (inexecução) a lei do cenário jurídico pátrio. Dá-se dessa forma pela divisão, independência e competência entre os Poderes.

Nesse sentido, nota-se que por força judicial a lei pode se tornar morta invalidando os atos regidos por ela desde seu nascedouro.  Essa lei podemos dizer que é nasci- morta dependendo do efeito atribuído à decretação de inconstitucionalidade (ex tunc ). A nosso sentir essa é em tese a única forma em que a lei nasce, mas não tem seu “ciclo vital” completo.

Pensando no tempo e espaço, quer dizer que, uma lei foi elaborada, aprovada, sancionada, promulgada, publicada, mas não produziu efeitos no mundo jurídico (decretação de inconstitucionalidade), ou seja, não passou de um texto sem eficácia, sem relevância jurídica (tanto no âmbito do direito objetivo quanto no subjetivo). Contrario é uma lei que nasceu foi publicada entrou em vigor e em seu tempo de vigor produziu efeitos sendo revogada por nova lei. Para exemplificar melhor faze-se a linha do tempo:
1.       LEI REVOGADA:

Publicação Lei - Vigência

Revogação Lei – Nova Lei vigência

Segurança jurid. Validade dos negócios, PERMANENCIA NO TEMPO E ESPAÇO.

NOVA Lei - Vigência








2.       LEI INCONSTITUCIONAL:

Publicação Lei - Vigência

Sem Segurança jurid. Invalidade dos negócios, lei sem qualquer efeito.

Inconstitucionalidade – Ex tunc







Conclui-se então que não existe o instituto de expurgo exclusão de uma lei formal, que foi elaborada, sancionada e publicada. A lei por mais que seja inconstitucional ou tenha sido revogada sempre será lei, SUA EXISTÊNCIA É AD ETERNUN, sempre deixará suas marcas, umas a fins de registro outras a fins de resultados práticos.  Cita-se os atos institucionais da pior fase política e jurídica do Brasil, a ditadura militar.

O AI-5 entre outros ficaram registrados na história do país e hoje podem ser objeto como são de pretensões punitivas dos atos praticados à época.  Mesmo sendo algo temerário o juiz que analisar um caso como esse deverá analisar a legislação da época, mesmo que seja para execrá-la e repudia-la a luz do bom Direito. Dessa maneira poeticamente atrevo-me a dizer que as leis fruto de bons e maus parlamentares e ou governantes formam marcas profundas na história política e jurídica de um país, marcas que nunca serão esquecidas, pois elas estão sempre lá  a vista de todos. Por esses motivos não podemos placitar o entendimento que uma lei “some” do ordenamento jurídico como se nunca tivera existido. 

·         OBRIGATORIEDADE DA LEI:
A própria lei de introdução traz no artigo 3º a regra de que “ninguém se recusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. O dispositivo reproduzido visa garantir a eficácia global da ordem jurídica[12]. Dessa forma dispensa-se demonstrar em juízo a lei visto a PRESUNÇÃO de que o juiz conhece a lei ( iuria novit curia), sendo um princípio aplicado às normas federais e não as estaduais,municipais, internacionais ou consuetudinário, onde  quem alega o direito resguardado pela lei local deverá reproduzi-la  para conhecimento do julgador (  art. 337 do CPC). Apesar de existir três teorias quanto a obrigatoriedade duas delas se baseiam no princípio da publicidade ( teoria da presunção legal, teoria da ficção). Em ambas sabe-se que mesmo  publicada a norma não há garantia de que essa seja de sabença geral.

A teoria que se aproxima da realidade traduzindo a corrente mais aceita no meio jurídico é a defendia por Clóvis Beviláqua[13].  Nominada por teoria da necessidade social que se funda no interesse público e a manutenção da ordem pública, e para que seja possível a convivência no meio social.

 Mais uma vez data máxima vênia, visto que se trata de um conceito consagrado, e mais ainda por um consagrado jurista, mas essa concepção não se amoldará  para o ordenamento futuro próximo.  Isso porque, a tendência jurídica é leis internacionais e internalizadas que versem sobre direitos mínimos quedando aos indivíduos a sabença da lei soberana do país  em que eleger viver.

Antigamente éramos cidadãos de um país, hoje somos cidadãos do mundo, onde há preocupações dos atos de um determinado país em detrimento dos demais. Em outras palavras pode-se dizer que nos dias atuais já brota uma preocupação mundial sobre determinados temas como meio ambiente, trabalho, família, direitos humanos etc. Prova disso são as cortes internacionais e os diplomas que vem sendo assinados por maioria dos países para alcançar um bem comum.

Por consequente temos os nacionais que ao mesmo tempo são mundiais, e a este assiste o direito de eleger o país que desejarem viver, fato que antigamente mera mais difícil. Essa tendência  ficará mais latente a medida que a globalização cultural, econômica e jurídica  avançarem a níveis de unidade como, por exemplo, a  União Europeia. De maneira alguma, se aduz a perda de soberania  de um país, mas sim uma aproximação social, cultural, econômica e jurídica. Portanto é acertado concluir que o conhecimento das leis se dá pelo próprio princípio da obrigatoriedade que nas teorias tradicionais lançam um olhar sobre a obrigatoriedade da aplicabilidade da lei. Entretanto, sob essa nova ótica o mesmo princípio da obrigatoriedade da aplicação da norma também impõe  ao individuo a OBRIGATORIEDADE DO CONHECIMENTO, visto que está a seu livre arbítrio a escolha de onde viver e ser cidadão-nacional e ou nacionalizado.  

Por exemplo, um holandês que deseje residir no Brasil por esse princípio está obrigado a saber que aqui o uso da maconha é proibido.  Por conseguinte a publicidade deixa de ser requisito de conhecimento geral  (teoria da ficção e Teoria da presunção legal)e passa a ser requisito de validade da norma, sem esse o indivíduo está desobrigado a cumpri-la.  Quanto aos institutos decorrentes da obrigatoriedade do conhecimento como o erro de direito permanecem como se encontram.
·         APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS:

Partindo da premissa de que as normas jurídicas são genéricas e impessoais, ou seja, não se destinam a um ser individualizado, mas a coletividade em geral. Individualizando-se a lei desde que praticado ato que autoriza a incidência da norma de conduta ou de ordem. Contudo a norma não se destina a fatos concretos, mas a proteção de fatos inconcretos, ou seja, toda norma está no campo da cautela e da previsão futura. Dessa maneira a norma se destina a regulamentar uma situação abstrata como controle prévio da ordem. Conclui-se dessa forma nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “que a sentença judicial se presta a aplicar a norma abstrata ao caso in concreto”[14].

Nesse sentido temos o fenômeno da subsunção, que se dá quando o fato típico se adéqua a norma abstrata, incorrendo  nessa forma a incidência da norma gerando o direito objetivo/subjetivo. Em todo caso, mesmo com esse sistema de normas positivadas do sistema brasileiro  existem casos em que a norma escrita não corresponde ao fato, e por intercorrência do princípio da inafastabilidade bem como o da jurisdição. Onde nenhum caso ficará sem solução quando levado ao judiciário. Daí deve o  estado juiz ter ferramentas interpretativas e de adequação para judicar sobre o caso, ferramentas essas que se traduzem na analogia, costumes e princípios gerais do direito, mostrando-se ima verdadeira integração normativa.  Podemos citar essa premissa nos contratos via internet onde já se fala em um novo ramo do direito privado. Sabe-se que o CDC não se adéqua totalmente a esse mundo novo da relação de consumo, mas pode se analogicamente utilizado para dirimir conflitos de interesses.
A luz da doutrina nacional tem-se três correntes quanto à interpretação das normas.  A primeira trata-se da teoria da interpretação subjetiva, ou seja, o que importa quando da interpretação é a vontade do legislador (voluntas legislatoris).  Data vênia, esse conceito não alcança o clímax do intuito interpretativo visto que muitas vezes na exposição dos motivos uma lei tem certo sentido, mas na prática assume outro espírito normativo.  Por outro lado, a segunda corrente busca extrair da norma escrita à vontade da lei (vulntas Legis), ou seja, o importante é o sentido que se extrai da norma escrita ela por si só. Mais uma vez, não se pode placitar tal entendimento visto que a lei sempre é superada pelo fato social, qual seja a lei nunca acompanha integralmente as mudanças sociais. Cita-se, por exemplo, a interpretação dada pelo Supremo à união de pessoas do mesmo sexo. Caso o artigo 226§3º da CRFB[15] fosse interpretado por si só não haveria espaço para adequação da norma como se deu.

Por fim, e como última teoria, que assevera que o juiz tem a capacidade “criativa” interpretando a norma de acordo com as concepções jurídicas, social, moais da época. A nosso sentir, parece-nos a mais acertada visto que trata de um processo interpretativo lógico e justo. Devendo, contudo, haver de certo um verdadeiro sistema interpretativo que vise buscar o espírito da lei atendendo e observando dês da vontade legislativa, passando pela interpretação da norma escrita por si só  e culminando na adequação dessa pesquisa a realidade social. O resultado sem dívidas será uma interpretação coesa e enxuta. Verdadeiramente a interpretação deve  ser o conjunto de fatores buscando adequar às balizas histórias, sociais, morais e jurídicas. Encontrando dessa forma  um  ponto de equilíbrio entre a norma abstrata e sua função social.

·         CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO:

Trata-se de um tema sem muita polêmica, visto que a solução de conflitos está na técnica empregada pelo legislador. De certo nesses casos, existe o princípio do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, ou seja, mesmo com o transcurso do tempo  as premissas aventadas serão respeitadas. Ressalvada os atos temerários a ordem pública como, por exemplo, os da ditadura que violavam os direitos mais básicos do ser humano. Para tanto, o legislador ao editar determinada norma assume um papel de resguardar os atos jurídicos perpetrados na vigência da lei velha, apontando vários aspectos que deveram ser respeitados na vigência da lei nova. Esse instituto chamamos de disposições transitórias.

Ainda, temos o princípio da irretroatividade, onde em regra geral a lei nova não retorna para prejudicar direito adquirido ou negócio jurídico celebrado na vigência da lei antiga. Contudo essa premissa não é absoluta, pois se admite a retroatividade em determinados casos. Nesse sentido se defende a teoria de GABBA: “Onde a lei somente poderá retroagir quando não ferir o ato jurídico perfeito, coisa julgada, o direito adquirido e somente sendo usados para fatos consumados pretéritos”.
 Registrando que o STF aduz que não há direito adquirido em face da constituição[16], ou seja, se determinada emenda constitucional mudar determinado preceito que confere a um particular determinado direito esse não poderá alegar direito adquirido em face dessa nova ordem constitucional.  Explica tal preceito afirmando que da mesma maneira que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito tal princípio se aplica as leis de ordem pública. Vejamos a jurisprudência:

"EMENTA: ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIDORES PÚBLICOS. INCIDÊNCIA RECÍPROCA DE ADICIONAIS E SEXTA-PARTE. ART. 37, XIV, DA CF, C/C O ART. 17 DO ADCT/88. DIREITO JUDICIALMENTE RECONHECIDO ANTES DO ADVENTO DA NOVA CARTA. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de recusar a garantia à situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais "em cascata", determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a "direito adquirido", expressão que há de ser entendida como compreendendo, não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-exeqüível, para a Administração, dispensando, na hipótese de coisa julgada, o exercício de ação rescisória que, de resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentença, de legitimidade inconteste até o advento da nova Carta. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido. (grifo nosso)"RE 140.894 – SP, 10/05/1994.


A grande questão é: Se uma nova ordem constitucional foi editada extinguindo um ato jurídico ou direito adquirido e logo depois tal alteração foi declarada inconstitucional o direito outrora adquirido e extinto retorna ao mundo jurídico? Sem dúvidas geraria uma grande insegurança jurídica generalizada.  Ainda, caso o legislador quisesse extinguir  determinado direito não o faria por meio de lei ordinária ou lei complementar, onde haveria a oponibilidade através do direito adquirido, mas o faria por meio da emenda constitucional que  seria fatal às pretensões jurídicas de quem teve o direito extinto.  Ora, não podemos esquecer que o legislador é extremamente suscetível ao jogo de interesses, afinal é política.
  
 Consoante essa máxima, devemos notar que um ato praticado completamente na vigência de uma lei produz seus efeitos para o futuro, mesmo se essa foi revogada e isso vale para as normas constitucionais. Isso porque essas normas são frequentemente modificadas pelo legislador reformador, ressaltando a necessidade do jurisdicionado ter o mínimo de segurança jurídica constitucional. Já os atos que são temerários a ordem pública, esses por si só não são perfeitos, pois já eram temerários anteriormente assim, não alcançados pelas regras de conflitos. Lembrando que a análise deverá ser feita sobre o ato e o contexto jurídico social da época.  Como exemplo em um processo em que se negou o acesso a informação por parte do advogado ferindo a ampla defesa e contraditório e informação e pelas vias legais obteve-se o direito de acesso, após vem nova emenda que valida o ato que inviabilizou o acesso do advogado. Lembrando que à época era um direito do advogado o acesso à informação. Essa emenda não terá eficácia, pois é temerária a ordem pública e inconstitucional. O que se busca dizer que já existe um direito mínimo e imutável juridicamente, onde não será tolerado restrições a determinadas espécies de direito como a vida, a saúde, a educação, a ampla defesa, a informação, a liberdade, etc. Data máxima vênia, a solução de se expurgar a oponibilidade às emendas constitucionais por meio do direito adquirido não é a melhor solução, visto que existem outros instrumentos de adequação a norma. Digo eu que o direito é como uma grande loja de roupas, onde sempre é possível buscar uma roupagem jurídica para o fato in concreto.

Dessa maneira, é necessário buscar uma solução democrática sem colocar nas mãos do legislador essa poderosa ferramenta de obrigatoriedade que é a emenda constitucional. No caso acima aventado , sem dívidas poderia ser decidido e indeferido no plano dos princípios da administração pública que é eficaz para mitigar o direito adquirido. Em outras palavras, retirar a possibilidade de defesa de um direito legitimamente adquirido  em face do Estado, sem dúvidas é um ato de império do Estado que ofende ao pacto entre Estado e individuo. Fazendo o individuo refém dos jogos de interesses e da aprovação de emendas constitucionais que tem em seu espírito finalidades espúrias, principalmente em nosso país com uma política tão volátil e incerta. Por fim, é de se ressaltar que a mitigação ao direito adquirido deve ser analisando caso a caso, buscando sempre a justiça e a igualdade de armas entre o Estado e o cidadão.
  

Por Artur Félix


Bibliografia

Bevilaqua, Clóvis. 1955. Teoria Geral do Direito Civil. 7. Rio de Janeiro : Paulo Azevedo, 1955.
Diniz, Maria Helena. 2002. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo : Saraiva, 2002. Vol. 1.
Garcia, Wander. 2012. Super Revisão Doutrina para Concursos e OAB. 1ª. São Paulo : Foco, 2012.
Gonçalves, Carlos Roberto. 2005. Direito Civil Brasileiro. São Paulo : Saraiva, 2005. Vol. I.
Pereira, Caio Mário da Silva. 2002. Instituições de Direito Civil. 19ª. Rio de Janeiro : Forense, 2002. Vol. I.
Upiano. Digesto.





[1] (Gonçalves, 2005 p. 8)
[2]  DIgesto, Livro I, Título I , § 2º “ Ius Publicum est quod ad statum rei romanae spectat”
[3] (Gonçalves, 2005 p. 8)
[4] Upiano, Digesto, Livro I , Titulo I , § 2º “  privatum quod ad Singulorum utilitatem”
[5] (Gonçalves, 2005 p. 10)
[6] (Garcia, 2012 p. 258)
[7] (Garcia, 2012 p. 258)
[8] (Pereira, 2002 p. 6)
[9] (Gonçalves, 2005 p. 8)
[10] (Gonçalves, 2005 p. 27)
[11] (Pereira, 2002 p. 73) (Gonçalves, 2005 p. 38) (Diniz, 2002 p. 94)
[12] (Gonçalves, 2005 p. 46)
[13] (Bevilaqua, 1955 p. 17)
[14] (Gonçalves, 2005 p. 55)
[15] 226§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
[16] RTJ,171/1022
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